Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique, 9 novembre 2022 – n° 20-19.077
La Cour de cassation a rendu récemment une solution intéressante, dans un arrêt publié au bulletin, selon laquelle, une action sociale dite « ut singuli »[1] exercée par l’un de ses associés dans l’intérêt de la société (SARL) dirigée contre son représentant légal à titre personnel, n’est recevable que si la société est régulièrement représentée à l’instance par un mandataire ad hoc, dès lors qu’il existe une situation de conflit d’intérêt entre la société et son représentant légal.
En l’espèce, une société à responsabilité limitée (SARL) avait conclu un bail commercial portant sur un local à usage commercial pour les besoins de son activité. Une société civile immobilière (SCI) dont la gérante était également la gérante de la SARL, a acquis l’immeuble comprenant le local à usage commercial loué à la SARL pour exercer son activité.
L’un des associés minoritaires de la SARL avait assigné en responsabilité dans le cadre d’une action sociale, la gérante de la SARL, pour réticence dolosive et manquement à son devoir de loyauté à l’égard de la SARL. L’associé reprochait en effet à la gérante d’avoir gardé le silence quant au projet de cession de l’immeuble d’exploitation et d’avoir acquis par l’intermédiaire de la SCI l’ensemble immobilier litigieux au détriment des intérêts de la société.
La gérante a opposé à l’associé demandeur une fin de non-recevoir sur le fondement de l’irrecevabilité de ces demandes faute de désignation d’un mandataire ad hoc désigné pour représenter la SARL dans le cadre de cette procédure, ses propres intérêts étant divergents de ceux de la SARL.
La Cour d’appel de Douai avait considéré au visa de l’article R.223-32 du Code de commerce que « si l’action ut singuli exige, en raison de sa nature sociale, la mise en cause régulière de la société par l’intermédiaire de son représentant légal, l’absence de désignation d’un mandataire ad hoc ne constitue pas une condition de recevabilité de l’action ».
La gérante ayant formé un pourvoi sur ce fondement, la question qui était posée à la Cour de cassation était la suivante : la désignation d’un mandataire ad hoc pour représenter la société en cas de conflit d’intérêt avec son représentant légal, est-elle une condition de recevabilité de l’action sociale dirigée dans l’intérêt de la société ?
La Cour de cassation répond par l’affirmative, au visa de l’article R.223-32 du Code de commerce applicable aux SARL, que : « l’action sociale exercée par un associé n’est recevable que si la société est régulièrement représentée dans l’instance. Lorsqu’il existe un conflit d’intérêts entre la société et son représentant légal, la société ne peut être régulièrement représentée que par un mandataire ad hoc, qu’il appartient au juge de désigner à la demande de l’associé ou du représentant légal ou, le cas échéant, d’office ».
En retenant une telle solution, la Cour de cassation apporte une véritable interprétation de l’articulation entre les deux alinéas de l’article R. 223-32 du Code de commerce, qui prévoit pour rappel que :
« Lorsque l’action sociale est intentée par un ou plusieurs associés, agissant soit individuellement, soit dans les conditions prévues à l’article R. 223-31, le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause par l’intermédiaire de ses représentants légaux.
Le tribunal peut désigner un mandataire ad hoc pour représenter la société dans l’instance, lorsqu’il existe un conflit d’intérêt entre celle-ci et ses représentants légaux»
La Cour de cassation en considérant que la SARL n’est pas régulièrement mise en cause, lorsqu’elle est représentée par son représentant légal en situation de conflit d’intérêts, ne laisse plus simplement une possibilité laissée au juge, par le second alinéa de l’article R.223-32 du Code de commerce, de désigner un mandataire ad hoc dans cette situation, mais en fait désormais une véritable condition de recevabilité de l’action.
Le conflit d’intérêts étant inhérent à l’action ut singuli dirigée contre le dirigeant de la société, la nomination d’un mandataire ad hoc semble être désormais un préalable à l’introduction de l’instance, sous peine d’irrecevabilité de l’action. Celle-ci pourrait être couverte si la société, représentée par son dirigeant, s’en remet à justice s’agissant du bien-fondé de l’action introduite contre ledit dirigeant. En effet, dans ce cas, le conflit d’intérêts n’existerait plus en pratique.
Cet arrêt s’inscrit dans la continuité d’un arrêt rendu il y a quelques années, au même visa de l’article R. 223-32 du Code de commerce, par la chambre commerciale la Cour de cassation (Cass. com., 18 sept. 2019, n° 17-25.757), qui avait considéré que la Cour d’appel ne pouvait, dans une situation de conflit d’intérêt se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée tant que la société n’était pas régulièrement représentée dans l’instance. Néanmoins cette fois, la chambre commerciale, tranche plus vivement le sujet en conditionnant cette fois la recevabilité de l’action sociale en elle-même à la représentation de la société par un mandataire ad hoc dans cette situation précise.
Reste à savoir si cette solution sera étendue par la Cour de cassation aux autres formes de sociétés ; il n’y a pas raison de penser que tel ne sera pas le cas.
[1] Qui est pour rappel l’action en responsabilité initiée par un associé dans l’intérêt de la société, indépendamment de l’action en réparation du préjudice qu’il a subi personnellement (art. 1843-5 du Code civil)
Auteurs de cet article : Nicolas Contis et Manon Robert avocats, société d’avocats Kalliopé
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