En l'espèce, une communauté urbaine avait lancé un appel d'offres en vue de l'attribution d'une délégation de service public portant sur l'exploitation, pour une durée de 25 ans, du service public de production et de distribution de chaud et de froid. Ce contrat a été attribué à un groupement, à l'issue d'une phase de négociation aboutissant à une modification importante du projet de clause relative à la durée, dans la mesure où la modification tendait à prendre en compte le risque de recours administratifs ou contentieux à l’encontre des actes constituant la délégation de service public et à modifier la durée en conséquence.
Le juge des référés, saisi d’un référé précontractuel par un concurrent évincé, a annulé la procédure de passation à compter de la phase de négociation, au motif que les modifications apportées, en cours de négociation, à l'offre du groupement attributaire affectent de manière excessive l'économie générale du projet, ce qui méconnait par conséquent le règlement de la consultation.
Saisi du pourvoi du groupement attributaire contre l’ordonnance du juge des référés, le Conseil d’Etat a confirmé sa jurisprudence selon laquelle au cours d’une consultation engagée sur le fondement de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, « la personne responsable de la passation du contrat de délégation de service public peut apporter des adaptations à l'objet du contrat qu'elle envisage de conclure au terme de la négociation lorsque ces adaptations sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et qu'elles ne présentent pas, entre les entreprises concurrentes, un caractère discriminatoire ».
En l’occurrence, le Conseil d’Etat valide la qualification juridique des faits réalisée par le juge des référés, selon laquelle la modification du projet de convention affectait de manière excessive son économie générale. La Haute assemblée considère en effet que cette modification « permettait au délégataire, dans le cas où un recours administratif ou contentieux à l'encontre de la convention ou de ses actes détachables n'aurait pas été définitivement réglé au cours des quatre premières années de l'exécution du contrat, d'une part, d'exiger de l'autorité délégante qu'elle résilie de plein droit le contrat dont la durée pouvait ainsi être réduite des cinq sixièmes, d'autre part, de limiter substantiellement le montant des investissements nouveaux auxquels il s'engageait ».
En pratique, cette solution montre l’importance pour la personne publique d’être bien accompagnée pendant la procédure de passation, afin que le projet de contrat qu’elle soumet aux candidats soit compatible avec les pratiques de marché et tienne compte de tous les risques juridiques et financiers possibles.
Au cas d’espèce, et à la lecture de cet arrêt, l’on comprend que le projet de contrat n’avait pas nécessairement envisagé le risque « recours », ce qui constitue une omission substantielle pour la bancabilité du projet. Il n’est donc pas surprenant que le groupement attributaire ait proposé de réparer cette omission, mais compte tenu de ses conséquences sur l’économie générale du contrat, le juge a considéré qu’une telle modification n’était pas limitée.
