Ainsi, le nouveau texte étend considérablement le champ d’application de l’arbitrage, mettant en place une présomption de validité de la clause compromissoire dès lors que les parties y ont consentie, et ce, quelle que soit leur qualité.
De nouveaux domaines s’ouvrent donc à l’arbitrage tels que l’immobilier ou encore les conventions d’indivision, mais surtout, les contrats civils classiques (bail, assurance, etc.).
La liberté contractuelle est étendue mais reste néanmoins encadrée puisque l’alinéa 2 du texte met en place une option de compétence ayant vocation à protéger le particulier qui conclurait une telle clause avec un professionnel. Le texte dispose en effet : « Lorsque l'une des parties n'a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée. »
Par cette nouveauté, inspirée de la règle posée par la Cour de cassation en matière sociale[1], le principe n’est plus celui de l’invalidité de la clause, mais son inopposabilité au non professionnel. La partie « faible » au contrat pourra donc, si elle le souhaite, choisir d’appliquer cette clause. En revanche, son cocontractant professionnel ne pourra lui imposer si elle préfère s’en remettre aux juridictions étatiques.
Des questions demeurent néanmoins, notamment concernant le champ d’application territorial du nouvel article (national ou international), ou encore l’application du principe de compétence-compétence (selon lequel le juge arbitral est juge de sa propre compétence) aux cas d’inopposabilité de la clause au non professionnel. Pour mémoire, la Cour de cassation l’avait écarté s’agissant du texte ancien, dans le cas d’un contrat de travail, afin que l’employé, partie « faible », ne soit pas contraint de saisir le juge arbitral pour voir, in fine, l’affaire renvoyée devant le juge étatique.
Enfin, on retiendra que le législateur a refusé de trancher la question de savoir qui du juge judiciaire ou administratif, est compétent pour connaître du contentieux de l’arbitrage international relatif à un contrat administratif.
En tout état de cause, ce nouveau texte, dont les contours seront certainement définis par la jurisprudence, est applicable aux clauses compromissoires conclues à compter du 20 novembre 2016.
[1] Cass., soc., 30 novembre 2011, n°11-12.905 et 11-12.906
