1. Les circonstances de la réforme de la domanialité publique

 

L’ordonnance procède à une refonte importante des règles relatives à l’occupation et l’utilisation privatives du domaine public et des règles de déclassement et cession des biens des personnes publiques.

 

Concernant l’occupation du domaine public, l’objectif annoncé dans les travaux préparatoires était de simplifier les contrats d’occupation, d’élargir l’hypothèse de gratuité d’occupation, de clarifier le régime des sous-occupation[1] mais, surtout, de soumettre certains titres d’occupation à des formalités de publicité et de mise en concurrence préalable.

 

S’agissant de la publicité et mise en concurrence préalable, le Conseil d’Etat a considéré dans sa décision « Stade Jean Bouin »,  que « […] aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ; qu’il en va ainsi même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel »[2].

 

La Haute Juridiction estimait toutefois qu’il appartenait à la personne publique gestionnaire de dépendances sur lesquelles s’exerce une activité économique de prendre en considération la liberté du commerce et de l’industrie ainsi que le droit de la concurrence[3] mais également que ni les modalités d’attribution ni le contenu d’une autorisation d’occupation domaniale ne devait placer l’occupant dans une situation d’abus automatique de position dominante[4].

 

Après avoir dégagé, dans sa décision « Telaustria » un principe de transparence applicable aux contrats de la commande publique afin de « garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication »[5], la Cour de Justice a finalement remis directement en cause les principes dégagés par le Conseil d’Etat.

 

Dans sa décision « Promolmpresa » [6], la Cour de Justice a considéré que les contrats portant « sur l’autorisation d’exercer une activité économique dans une zone domaniale », en l’espèce des concessions touristico-récréatives en Italie, n’étaient pas des concessions de services au sens de la Directive « Concession » n°2014/23/CE mais des autorisations « d’exercer une activité économique dans une zone domaniale » au sens de la Directive « Services » n°2006/123/CE et que ces autorisations, dont le nombre est limité en raison soit de la rareté des ressources naturelles, soit des capacités techniques utilisables, doivent être soumises à une « procédure de sélection des candidats potentiels, laquelle doit répondre à toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment de publicité adéquate ».

 

Le rapport au Président accompagnant l’ordonnance invoque cette jurisprudence comme justifiant la mise en cohérence du droit interne à celui de l’Union européenne.

 

Concernant les transferts de propriété, l’objectif annoncé était de remédier à l’irrégularité de certains actes de disposition pris sans déclassement préalable, d’encadrer les promesses de vente d’un bien public et d’étendre aux collectivités territoriales le mécanisme de déclassement par anticipation d’un bien de son domaine public, ceci afin de sécuriser et assouplir le régime des cessions immobilières. 

 

Il s’agissait essentiellement de limier, pour les collectivités territoriales, la rigidité de l’article L. 2141-1 du code général de la propriété des personnes publiques (« CGPPP ») qui impose, en vue de procéder à la cession d’un bien appartenant au domaine public, une désaffectation factuelle du bien, un acte administratif constatant son déclassement et, enfin, sa vente.

 

2. Les dispositions de la réforme de la domanialité publique

 

En l’état, la réforme contient des évolutions majeures qu’il convient d’évoquer en substance.

 

2.1. S’agissant des règles générales d’occupation et d’utilisation des biens relevant du domaine public.

 

La réforme prévoit d’abord la possibilité d’accorder un titre d’occupation du domaine public par anticipation à l’incorporation de la dépendance concernée dans le domaine public, en posant toutefois un délai maximum de six mois, pour que cette incorporation soit effective (article L. 2122-1 du CGPPP).

 

Ensuite, elle consacre une obligation de procédure préalable à l’attribution d’un titre d’occupation domaniale avec un degré de formalisme variable (article L. 2122-1-1 du CGPPP).

 

Si les titres d’occupation sont de courte durée ou en nombre non limité, la personne publique gestionnaire a l’obligation simple de procéder à une publicité préalable à leur délivrance ;

 

Si les titres d’occupation permettent au titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, la personne publique gestionnaire a l’obligation renforcée de procéder à une publicité préalable et à la mise en concurrence des candidats potentiellement intéressés. Cet alinéa reprend in extenso le point 49 de la décision « Promoimpresa » susvisée.

 

Toutefois, l’ordonnance circonscrit le champ d’application de cette obligation en excluant deux séries d’hypothèses (article L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 du CGPPP).

 

La première série d’exclusions concerne les hypothèses d’urgence (auquel cas la durée du titre d’occupation doit être inférieure à un an), de coexistence d’une procédure similaire ou de jonction du titre à un contrat de la commande publique ;

 

La seconde série d’exclusions concerne les cas dans lesquels le recours à une procédure de mise en concurrence est impossible ou injustifié, notamment, en cas d’infructuosité d’une procédure de mise en concurrence ou encore en raison des caractéristiques particulières de la dépendance, de ses conditions particulières d’occupation ou des spécificités de son affectation. Le cas échéant, les considérations de droit ou de fait justifiant ces dérogations doivent être publiées dans une logique générale de transparence.

 

De même, lorsque le titre d’occupation permet une exploitation économique, sa durée est encadrée par la nécessité d’assurer l’amortissement des investissements projetés ou une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis par le titulaire, sans toutefois porter atteinte à la libre concurrence (article L. 2122-2 du CGPPP).

 

Par ailleurs, les droits réels résultant des baux emphytéotiques administratifs conclus par l’Etat ou les collectivités territoriales ne sont plus cessibles lorsque la procédure de publicité et de mise en concurrence s’y oppose (articles L. 2341-1 du CGPPP et L. 1311-3 du CGCT modifiés).

 

Enfin, le caractère onéreux de l’occupation du domaine public est aménagé lorsqu’elle est autorisée par un contrat de la commande publique dans la mesure où le montant de la redevance est fonction de l’économie générale de ce contrat, ce qui permet d’envisager une occupation à titre gratuit (article L.2125-1 du CGPPP).

 

2.2. S’agissant des règles relatives au déclassement et cession des biens des personnes publiques.

 

Ainsi, il est prévu que les décisions de déclassement et de désaffectation d’un bien au domaine public artificiel puissent être actées de manière simultanée, à condition que la désaffectation soit effective dans le délai prévu par l’acte de déclassement et dans la limite de trois ans (article L. 2141-2 du CGPPP).

 

En outre, la promesse de vente d’un bien du domaine public est possible dès la décision de désaffectation, à condition que sa désaffectation soit effective dans un délai prévu par le contrat et que des clauses prévoient qu’un motif tiré de la continuité du services publics ou de la protection des libertés empêche la réalisation de cette vente, avec indemnisation des dépenses engagées par le bénéficiaire de la promesse (L. 3112-4 du CGPPP).

 

Enfin, l’ordonnance ne procède pas à une validation législative des opérations de cession immobilière réalisées sans déclassement mais introduit un dispositif de régularisation rétroactive par la personne publique gestionnaire des biens cédés.

 

*

 

Dans l’ensemble, cette réforme semble répondre à la plupart des objectifs poursuivis par le gouvernement et le législateur, sous réserve désormais d’une appropriation et d’une mise en œuvre effective par les personnes publiques concernées.

 

[1]   TC 10 juillet 1956, Société des steeple-chases de France, n°1553, et TC 14 mai 2012, Mme Gille, n°3836

[2]   CE 3 décembre 2010, Ville de Paris – Association Paris Jean Bouin, n° 338272 et 338527

[3]   CE Sect. 6 mars 1999, Société EDA, n°202260, publié au recueil Lebon

[4]   CE 23 mai 2012, Régie autonome des transports parisiens, n° 348909

[5]   CJCE 7 décembre 2000, Telaustria et Telefonadress, C-324/98

[6]   CJUE 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl, C-458/14