Par une délibération du 26 janvier 2007, le conseil municipal de Biarritz avait adopté la décision de principe de recourir à un contrat de partenariat pour le projet en question. Par une nouvelle délibération du 23 juillet 2008, le conseil municipal avait autorisé le maire à signer le contrat de partenariat en question.

Par un jugement du 30 juin 2010, le tribunal administratif de Pau a rejeté le recours exercé par un conseiller municipal contre cet acte détachable du contrat.

La cour administrative d’appel avait ensuite annulé ce jugement par un arrêt du 23 juillet 2008 et annulé la délibération en question considérant qu’elle était intervenue en violation de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales (CAA Bordeaux, 26 juillet 2012, n° 10BX02109).

C’est cet arrêt qui faisait l’objet d’un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat.

Si le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt attaqué pour un motif de procédure, il a ensuite statué au fond et confirmé l’annulation de la délibération.

A titre liminaire, le Conseil d’Etat est venu préciser que le moyen tiré de ce que les conditions de recours au contrat de partenariat ne sont pas réunies peut être soulevé à l’appui d’un recours dirigé contre l’acte par lequel la signature d’un tel contrat est autorisée.

Néanmoins, l’intérêt majeur de l’arrêt réside dans les précisions qu’il apporte sur l’un des critères nécessaires pour justifier le recours, par une personne publique, au contrat de partenariat à savoir, la complexité du projet.

En effet, l’on sait que le recours au contrat de partenariat est autorisé dans les trois hypothèses rappelées à l’article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales :

–       lorsque « compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet » ;

–        lorsque « le projet présente un caractère d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible » ou ;

–       lorsque « compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique ».

Le projet Biarritz-Océan comportait deux composantes, la réalisation de travaux d’extension et de modernisation du « Musée de la mer » et le financement et la réalisation de la « Cité de l’océan et du surf ».

En l’occurrence, la commune avait justifié le recours au contrat de partenariat par le caractère complexe de l’opération, dans ses deux composantes, et, subsidiairement, par la complexité du montage juridique et financier à établir pour l’ensemble du projet.

S’agissant de l’extension et de la rénovation du « Musée de la mer », la commune se fondait sur l’évaluation préalable au recours au contrat qu’elle avait réalisée, pour faire valoir que ce projet qui se traduisait par la réalisation d’un aquarium de 1300 m3 réalisé dans un espace souterrain mitoyen d’un tunnel routier et d’un ancien bunker, impliquait la mise en place d’équipements de haute technologie nécessitant le maintien de l’ouverture au public des installations existantes pendant la durée des travaux.

Le Conseil d’Etat estime que la seule invocation de la complexité des procédés techniques à mettre en œuvre ne peut suffire à justifier légalement le recours au contrat de partenariat, en l’absence de circonstances particulières de nature à établir qu’il était impossible à la commune de définir, seule et à l’avance, les moyens techniques propres à satisfaire ses besoins.

S’agissant de la composante « Cité de l’océan et du surf », le Conseil d’Etat affirme dans un considérant de principe que « pour apprécier la capacité objective de la personne publique à définir seule et à l’avance les moyens techniques permettant de répondre à ses besoins, et par suite, pour déterminer si la complexité technique du projet justifie légalement le recours au contrat de partenariat, il n’y a pas lieu de tenir compte des études postérieures au lancement de la procédure de passation du contrat que cette personne publique serait en mesure de confier à un tiers, soit dans le cadre du contrat de partenariat qu’elle envisage de conclure, soit au titre d’un contrat distinct » mais « qu’en revanche, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des études, même réalisées par des tiers, dont la personne publique dispose déjà à la date à laquelle elle décide de recourir au contrat de partenariat ».

Le Conseil d’Etat relève ensuite que la commune avait conclu, préalablement à la décision de recourir au contrat de partenariat, un contrat de maîtrise d’œuvre portant sur le bâtiment et la scénographie de la « Cité de l’océan et du surf » incluant la conception du projet et sa réalisation.

Il constate que ce contrat avait donné lieu à l’établissement d’un avant-projet détaillé, lequel avait été annexé au programme fonctionnel remis à chaque candidat au contrat de partenariat dès la première phase du dialogue engagé pour sa passation. Le Conseil d’Etat relève en outre que ce contrat de maîtrise d’œuvre avait également donné lieu à des études de projet, remises aux candidats lors du lancement, à la fin de l’année 2007, de la deuxième phase du dialogue.

Selon la Haute Juridiction, la commune disposait donc d’informations précises sur le projet. Elle en déduit ainsi que la commune n’a fourni aucune précision suffisante de nature à établir qu’elle n’aurait pas été objectivement en mesure de définir, à la date à laquelle elle a décidé de recourir au contrat de partenariat, les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins.

S’agissant enfin du projet « Biarritz-Océan » pris dans son ensemble, le Conseil d’Etat juge que le critère de la complexité n’était pas satisfait.

Pour ce faire le Conseil d’Etat relève d’abord que, si la commune souhaitait que les deux composantes du projet soient confiées à un même opérateur privé, chargés, après la réalisation des travaux, de l’entretien et de la maintenance des deux équipements, elle n’apportait aucun élément précis de nature à établir que le regroupement de ces deux composantes la mettait dans l’impossibilité de définir, seule et à l’avance, les moyens techniques propres à satisfaire ses besoins et alors même que ce rapprochement aurait été décidé dans un souci d’optimisation des coûts et de complémentarité dans la gestion des ces équipements.

Ensuite le Conseil d’Etat estime que la commune n’avait apporté aucun élément permettant d’apprécier l’allégation selon laquelle elle aurait été dans l’impossibilité d’établir le montage juridique et financier du projet pris dans son ensemble.

Ainsi, la Haute Juridiction déduit que, bien que l’évaluation préalable effectuée par la commune faisait apparaître de nombreux éléments de complexité technique, il ne ressortait pas du dossier que la commune aurait été dans l’impossibilité de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet de telle sorte que la condition de complexité n’est pas remplie.

Le Conseil d’Etat opère une lecture relativement stricte du critère de la complexité du projet.

La complexité technique du projet n’est pas – à elle seule – une circonstance suffisante pour justifier le recours au contrat de partenariat : celle-ci doit s’accompagner d’une véritable impossibilité pour la personne publique d’agir de façon autonome pour réaliser son projet.

Cet arrêt confirme la tendance actuelle de la jurisprudence, au demeurant peu fournie sur la question, selon laquelle le juge administratif se livre à un examen approfondi du critère de la complexité (voir notamment, pour des illustrations d’absence de complexité CAA Bordeaux 26 juillet 2012, n° 10BX02109, CAA Lyon 2 janvier 2014, n° 12LY02827 et pour un cas de complexité avérée particulièrement motivé CAA Paris, 3 avril 2014, n° 13PA02766, 13PA0279, 13PA02770).