Une clause de non-concurrence qualifiée d’entente illicite au sens de la réglementation européenne

Le Tribunal de l’Union Européenne (UE) a confirmé, par deux décisions du 28 juin 2016, la sanction pour entente illicite prononcée par la Commission Européenne à l’encontre de deux opérateurs téléphoniques du fait d’une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de cession d’entreprise.Le Tribunal de l’Union Européenne (UE) a confirmé, par une décision du 28 juin 2016, la sanction pour entente illicite prononcée par la Commission Européenne à l’encontre de deux opérateurs téléphoniques du fait d’une clause de non-concurrence insérée dans un contrat de cession d’entreprise.

Les deux principaux opérateurs de télécommunication espagnol et portugais détenaient le contrôle commun d’un opérateur brésilien. Dans le cadre de la cession de la totalité de ses titres par l’opérateur portugais à l’opérateur espagnol, les parties ont introduit une clause de non-concurrence rédigée comme suit :

« Dans la mesure autorisée par la loi, chaque partie s’abstiendra de participer ou d’investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications (…) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique (…) ».

Saisi en annulation de l’amende de 79 millions d’euros (66.894.000 € pour l’une et 12.290.000 € pour l’autre) prononcée par la Commission Européenne sur le fondement de la prohibition des ententes (article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne), le Tribunal de l’UE rejette les recours des deux sociétés après un contrôle de la nécessité de cette clause au regard de la cession. Il estime notamment que (i) l’expression « marché ibérique » ne fait pas référence au marché brésilien, mais aux marchés espagnol et portugais, et que (ii) les parties ne démontrent pas quel était le risque dont le cessionnaire devait se protéger par le biais de cette clause.

Le Tribunal de l’UE fait ici une application classique de la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne, ainsi que de la position de la Commission Européenne[1] selon lesquelles pour être valide, une clause de non concurrence post-contractuelle doit être nécessaire au transfert de l’entreprise. Selon la Commission, elle doit notamment :

Porter sur des biens incorporels ;
Etre limitée au(x) marché(s) sur le(s)quel(s) l’entreprise cédante exerçait son activité ;
Prévoir une durée d’application limitée.

Force est de constater qu’en l’espèce, la clause ne respectait pas ces critères.

Cette décision rappelle ainsi que la validité des clauses de non-concurrence post-contractuelle en application du droit de l’Union est dérogatoire. Au regard du droit de l’UE, elles constituent en effet des ententes prohibées entre entreprises concurrentes, sauf à respecter le cadre rappelé ci-dessus.

[Tribunal de l'Union Européenne, 28 Juin 2016, Portugal Telecom SGPS, SA / Commission et Telefonica SA / Commission, n°T-208/13 et T-216/13]

[1] Communication de la Commission relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration, pts 18 s. : JOUE 2005 C 56 p. 27

Une clause de non-concurrence qualifiée d’entente illicite au sens de la réglementation européenne

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