En dépit d’une opposition importante de la filière solaire, le décret relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d’électricité d’origine photovoltaïque et l’arrêté ministériel correspondant viennent d’être adoptés le 26 octobre 2021 et publiés au journal officiel de ce jour.

Pris en application de l’article 225 de la loi n°2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021, le décret concerne les installations photovoltaïques d’une puissance crête de plus de 250 kilowatts, disposant d’un contrat d’achat au titre des arrêtés tarifaires du 10 juillet 2006, 12 janvier 2010 et 31 août 2010 (dits tarifs S06, S10 et S10B) et prévoit les modalités de réduction du tarif d’achat de l’électricité produite qui leur était applicable.

Les exploitants des installations concernées par cette révision (estimées à environ 400 par le rapport d'information de la commission des finances du sénat) se verront individuellement notifiés par les ministres chargés de l’énergie et du budget le niveau révisé de leur tarif. Ce niveau est fixé en tenant compte de plusieurs facteurs (ie : arrêté tarifaire applicable, localisation de l’installation, caractéristiques techniques…) précisés à l’annexe 1 de l’arrêté ministériel correspondant et sans pouvoir être inférieur à une valeur minimale prévue à l’annexe 2 de ce même arrêté. Ce niveau de tarif s’applique à compter du 1er décembre 2021.

Les exploitants peuvent néanmoins solliciter (i) la résiliation anticipée de leur contrat dans des conditions dérogatoires à celles prévues par le code de l’énergie dans des délais strictement encadrés (article 5 du décret) ou (ii) le bénéfice de la clause de sauvegarde prévue par la loi, sur demande motivée de réexamen de leur situation adressée à la CRE dans un délai de 3 mois à compter de la notification individuelle (article 7 du décret). En toute hypothèse, le délai d’instruction d’une demande d’application de la clause de sauvegarde ne peut « être supérieur à douze mois », et suspendra l’application du niveau de tarif sur une période limitée à seize mois (article 7 du décret).  

Pour rappel, ce décret a fait l’objet d’un rejet massif par le Conseil supérieur de l’énergie (13 votes contre sur 15). Le changement unilatéral des tarifs en cours d’exécution des contrats (initialement prévus durer 20 ans) est particulièrement déstabilisant pour la filière PV, décourageant les investisseurs et mettant en péril la viabilité économique de certaines centrales, sans compter qu’il porte atteinte à la crédibilité des engagements du gouvernement. Dans ce contexte, il y a lieu de s’attendre à un recours quasi-systématique à la clause de sauvegarde mais également à de nombreux contentieux de la part des exploitants ou des représentants de la filière.

Décret n° 2021-1300 du 6 octobre 2021 relatif aux catégories d'installations éligibles à l'obligation d'achat modifiant l'article D. 314-15 du code de l'énergie

Arrêté du 6 octobre 2021 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations implantées sur bâtiment, hangar ou ombrière utilisant l'énergie solaire photovoltaïque, d'une puissance crête installée inférieure ou égale à 500 kilowatts telles que visées au 3° de l'article D. 314-15 du code de l'énergie et situées en métropole continentale

Le décret du 6 octobre 2021 et l’arrêté tarifaire du même jour, attendus depuis de nombreux mois par la profession, ont finalement été publiés au journal officiel le vendredi 8 octobre. Le nouveau dispositif relève le seuil d’éligibilité de l’obligation d’achat (dite procédure de « guichet ouvert ») aux installations photovoltaïques sur toiture d’une puissance crête inférieure ou égale à 500 kilowatts, alors que l’ancienne version de l’article D. 314-15 du code de l’énergie limitait le bénéfice du guichet ouvert aux installations d’une puissance installée inférieure ou égale à 100 kW sur un même site. Ce mécanisme est, de surcroît, désormais étendu aux installations sur ombrière.

Dans sa décision n°442182 du 6 octobre 2021 publiée au recueil Lebon, le Conseil d'Etat suit les conclusions du rapporteur public V. VILLETTE et exclut le vice tiré de la méconnaissance de la jurisprudence Thalamy (CE, 9 juillet 1986, n°51172, publié au recueil Lebon)  du champ d’application des dispositifs de régularisation issus des articles L. 600-5 et L. 600-5-1 du code de l'urbanisme.

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En contentieux de l’urbanisme, le juge administratif dispose de larges pouvoirs dans le cadre de son contrôle de légalité, que le législateur est venu encadrer et compléter, notamment, par deux dispositifs permettant de limiter les effets d’un vice de légalité lorsqu’il est considéré comme régularisable afin, le cas échéant, de « sauver » l’autorisation contestée. Il s’agit d’un dispositif d’annulation partielle assortie d’un délai de régularisation, prévu par l’article L. 600-5 du code de l’urbanisme, et d’un dispositif de régularisation après sursis à statuer, encadré par l’article L. 600-5-1 du même code. Depuis la loi ELAN n°2018-1021 du 23 novembre 2018, ces deux dispositifs peuvent être mis en oeuvre y compris après l’achèvement des travaux objets de l’autorisation litigieuse.

Dans sa décision du 6 octobre 2021, le Conseil d’Etat apporte d’importants éclairages sur le champ d’application de ces deux dispositifs, ainsi que sur les implications de la jurisprudence Thalamy.

Il était saisi d’un pourvoi à l’encontre d’un jugement ayant prononcé l’annulation « sèche » d’un permis de construire délivré en 2017 (c’est-à-dire ayant refusé de mettre en oeuvre une régularisation). La construction concernée avait fait l’objet d’un permis de construire en 1962, d’une non-opposition à déclaration préalable en 2014 et du nouveau permis de construire en 2017 objet du litige. Or plusieurs éléments de ladite construction ont été édifiés ou transformés sans autorisation d’urbanisme entre le permis initial de 1962 et la non-opposition à déclaration préalable de 2014 (ie : implantation d’un garage, transformation de la toiture, ouvertures de façade), et le permis de 2017 apportait lui-même des modifications à certains de ces éléments irréguliers.

En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle l’application de la jurisprudence Thalamy aux constructions irrégulières édifiées sans autorisation ou en méconnaissance d’une déclaration préalable ou des prescriptions d’un permis de construire :

« Lorsqu'une construction a été édifiée sans autorisation en méconnaissance des prescriptions légales alors applicables, il appartient au propriétaire qui envisage d'y faire de nouveaux travaux de présenter une demande d'autorisation d'urbanisme portant sur l'ensemble du bâtiment. De même, lorsqu'une construction a été édifiée sans respecter la déclaration préalable déposée ou le permis de construire obtenu ou a fait l'objet de transformations sans les autorisations d'urbanisme requises, il appartient au propriétaire qui envisage d'y faire de nouveaux travaux de présenter une demande d'autorisation d'urbanisme portant sur l'ensemble des éléments de la construction qui ont eu ou auront pour effet de modifier le bâtiment tel qu'il avait été initialement approuvé. Il en va ainsi même dans le cas où les éléments de construction résultant de ces travaux ne prennent pas directement appui sur une partie de l'édifice réalisée sans autorisation. »

Il complète ce considérant de principe par des précisions sur les obligations incombant à l’adminstration :

« Dans l'hypothèse où l'autorité administrative est saisie d'une demande qui ne satisfait pas à cette exigence, elle doit inviter son auteur à présenter une demande portant sur l'ensemble des éléments devant être soumis à son autorisation. Cette invitation, qui a pour seul objet d'informer le pétitionnaire de la procédure à suivre s'il entend poursuivre son projet, n'a pas à précéder le refus que l'administration doit opposer à une demande portant sur les seuls nouveaux travaux envisagés. »

Le Conseil d’Etat considère ainsi que le jugement du Tribunal administratif est suffisamment motivé sur l'illégalité du permis de construire de 2017 lorsqu'il retient que la non-opposition à déclaration préalable de 2014 n’a pu régulariser les éléments édifiés ou transformés de façon irrégulière depuis 1962 dès lors qu’ils n’étaient pas présentés dans le dossier correspondant et que ledit permis de 2017 ne peut pas davantage les régulariser dès lors qu'il ne portait pas non plus sur l’ensemble des éléments de la construction y compris ceux irréguliers.

En second lieu, le Conseil d’Etat examine la possibilité de régulariser le permis de construire de 2017 et rappelle, à cet égard, les articles L. 600-5 et L. 600-5-1 du code de l’urbanisme ainsi qu'un autre considérant de principe sur la conciliation de ces dispositifs (CE, avis, 2 oct. 2020, n° 438318, publié au recueil Lebon) :

« 5. Il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux parlementaires ayant conduit à l'adoption de la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique, que lorsque le ou les vices affectant la légalité de l'autorisation d'urbanisme dont l'annulation est demandée sont susceptibles d'être régularisés, le juge doit, en application de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme, surseoir à statuer sur les conclusions dont il est saisi contre cette autorisation, sauf à ce qu'il fasse le choix de recourir à l'article L. 600-5 du code de l'urbanisme, si les conditions posées par cet article sont réunies, ou que le bénéficiaire de l'autorisation lui ait indiqué qu'il ne souhaitait pas bénéficier d'une mesure de régularisation. Un vice entachant le bien-fondé de l'autorisation d'urbanisme est susceptible d'être régularisé, même si cette régularisation implique de revoir l'économie générale du projet en cause, dès lors que les règles d'urbanisme en vigueur à la date à laquelle le juge statue permettent une mesure de régularisation qui n'implique pas d'apporter à ce projet un bouleversement tel qu'il en changerait la nature même. »

En l’occurrence, le Conseil d’Etat vient apporter une restriction importante à ces voies de régularisation en considérant qu’elles ne sont pas applicables à une autorisation d’urbanisme qui a été délivrée alors que (i) elle ne porte pas sur l’ensemble des travaux, y compris ceux irrégulièrement édifiés, et que (ii) au vu d’un dossier tronqué, l’administration a manqué à son obligation d’inviter le pétitionnaire à déposer une demande régulière :

« 6. Toutefois, lorsque l'autorité administrative, saisie dans les conditions mentionnées au point 2 d'une demande ne portant pas sur l'ensemble des éléments qui devaient lui être soumis, a illégalement accordé l'autorisation de construire qui lui était demandée au lieu de refuser de la délivrer et de se borner à inviter le pétitionnaire à présenter une nouvelle demande portant sur l'ensemble des éléments ayant modifié ou modifiant la construction par rapport à ce qui avait été initialement autorisé, cette illégalité ne peut être regardée comme un vice susceptible de faire l'objet d'une mesure de régularisation en application de l'article L. 600-5-1 du code de l'urbanisme ou d'une annulation partielle en application de l'article L. 600-5 du même code. »

Les dispositifs de régularisation susvisés ne sauraient, ni en logique ni en opportunité comme le souligne le rapporteur public, permettre de sauver une autorisation illégale du fait du non-respect de la jurisprudence Thalamy.

Le magazine Décideurs, dans son numéro spécial “Capital Investissement” a souligné l’expertise en Capital développement et Capital Innovation des départements Corporate et Financement de Kalliopé, respectivement dirigés par Tanguy d’Everlange et Rodolphe Cavroy, ainsi que le large champ d’intervention de notre société d’avocats, qui s’étend du capital innovation au LBO mid-cap.

Le Monde du Droit dans son numéro du 17 septembre 2021 publie un article sur le rôle de Kalliopé, Herbert Smith Freehils et Agilys Avocats lors de la prise de participation d'EDF Renouvelables au capital de GLHD ,un acteur majeur et un pionnier des projets solaires agrivoltaïques en France.